Das zweitinstanzliche Gericht der Lombardei hat in einem aktuellen Urteil (3394/15/2016) entschieden, dass eine Schweizerische Holdinggesellschaft nicht alleine dadurch eine Vertreterbetriebsstätte in Italien begründet, weil der italienische Kommissionär eine Konzerngesellschaft ist und von der Schweizer Holdinggesellschaft kontrolliert wurde. Alleine die Beherrschung und Kontrolle des Kommissionärs würden nicht ausreichen, um eine Vertreterbetriebsstätte zu begründen, da es im konkreten Fall an der erforderlichen „Abhängigkeit“ fehle. Allerdings müsse dieser Umstand im Rahmen der Verrechnungspreisgestaltung entsprechend berücksichtigt werden.
Damit hob das zweitinstanzliche Gericht die erstinstanzliche Vorentscheidung vom Dezember 20161) auf. Dies ist insofern beachtlich, als im OECD-Musterkommentar in Rz 32.1 ausgeführt wird, dass auch ein im eigenen Namen handelnder Kommissionär grundsätzlich eine Vertreterbetriebsstätte begründen kann und Italien im Philip Morris-Urteil2) bei einer vergleichbaren Kommissionärsstruktur eine Vertreterbetriebsstätte angenommen hatte (faktische Leistungsverpflichtung genügt).3)
Im Rahmen der BEPS Action 7 wurde zudem eine Änderung zum Kommissionär vorgeschlagen.4) Am 7.6.2017 wurde das Multilaterale Instrument (MLI) auch von Österreich unterzeichnet, allerdings wurden dabei die OECD-Empfehlungen zu den Vertreter- bzw Kommissionärsmodellen (Art. 5 Abs. 5 und 6 OECD-MA) von Österreich NICHT übernommen (vgl dazu auch unseren <link http: www.icon.at de publikationen news detail external-link-new-window externen link in neuem>NL-Beitrag „BEPS | Multilaterales Abkommen für DBA-Anpassungen unterzeichnet“ vom 16.6.2017).
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1) Erstinstanzliche Entscheidung des Gerichts in Mailand
2) Vgl. Corte Suprema di Cassazione, 7.3.2002 Nr. 3367/3368 („Philip Morris“)
3) In Österreich geht man grundsätzlich davon aus, dass durch ein Handeln im eigenen Namen ebenfalls eine Vertreterbetriebsstätte begründet werden kann, vgl. EStR Rz 7934; Rz 175 Verrechnungspreisrichtlinien 2010; EAS 2988 vom 23.7.2008.
4) Ist ungeachtet der Abs. 1 und 2 jedoch vorbehaltlich des Abs. 6 eine Person für ein Unternehmen tätig und schließt diese Person regelmäßig Verträge ab oder spielt diese Person eine wesentliche Rolle am Abschluss von Verträgen, die routinemäßig ohne wesentliche Veränderung vom Unternehmen a) im Namen des Unternehmens (Anm: Vertreter) oder b) zur Übertragung des Eigentums oder des Rechtes zur Nutzung von Vermögensgegenständen, die das Unternehmen besitzt oder zu nutzen berechtigt ist (Anm: Kommissionär), oder c) zur Erbringung von Dienstleistungen durch dieses Unternehmen abgeschlossen hat, so wird das Unternehmen so behandelt, als habe es in diesem Staat für alle von der Person für das Unternehmen ausgeübten Tätigkeiten eine Betriebsstätte, es sei denn […].
