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AUSLÄNDERBESCHÄFTIGUNG | Überlassung von Drittstaatsangehörigen

02.04.2016

Überlassene Ausländer[1] benötigen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) grds eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung.[2] Hingegen ist im Rahmen einer Betriebsentsendung von Ausländern aus einem anderen EWR-Mitgliedstaat nur eine EU-Entsendebestätigung[3] erforderlich. Aufgrund eines VwGH-Urteils[4] infolge der EuGH-Rechtsprechung[5] wurde in einem Erlass des BMfASK[6] klargestellt, dass auch im Rahmen einer Überlassung eine EU-Entsendebestätigung[7] ausreichend ist.  

Die Unterscheidung zwischen Entsendung und Überlassung ist im Lichte der Rechtsprechung und des Erlasses nunmehr insofern bedeutungslos, als in beiden Fällen § 18 Abs. 12 AuslBG anzuwenden ist. Dies bedeutet im Ergebnis, dass auch bei einer Überlassung von Ausländern durch EWR-Unternehmen (ausgenommen Kroatien) und der Schweiz eine EU-Entsendebestätigung auf Basis einer ZKO 4 Meldung nach § 7b Abs. 4 AVRAG mit der Maßgabe ausreichend ist, dass die Beschäftigung auch ohne Vorliegen der EU-Entsendebestätigung begonnen werden darf, wenn die Voraussetzungen dafür vorliegen, d.h.  

  • sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

  • die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b AVRAG sowie die SV-rechtlichen Bestimmungen eingehalten werden. 


Die österreichische Regelung, wonach die Überlassung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer durch Überlasser mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat (im konkreten Fall: Slowenien) einer inländischen Beschäftigungsbewilligung bedarf, widerspricht – in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung – dem Gemeinschaftsrecht und hat daher aufgrund des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts gegenüber dem innerstaatlichen Recht unangewendet zu bleiben. Es ist lediglich festzustellen, ob sich die drittstaatsangehörigen Arbeitnehmer rechtmäßig in Slowenien aufhalten und arbeiten durften (EuGH v 11.9.2014, Rs C-91/13, Essent Energie Productie; VwGH v 21.4.2015, Ra 2015/09/0006). Oben bezeichneter Erlass dehnt die Wirkungen auf EWR-Unternehmen und solche aus der Schweiz aus. 
 

Beispiel

Im Fall des VwGH beschäftigte ein österreichisches Unternehmen auf einer Baustelle Arbeiter, die von einem slowenischen Unternehmen im Wege der Arbeitskräfteüberlassung entsandt wurden. Die nach Österreich überlassenen Arbeiter waren kroatische
[8] oder bosnische Staatsangehörige. Die Beschäftigung von einem slowenischen Unternehmen überlassener kroatischer bzw. bosnischer Staatsangehöriger ist in sinngemäßer Anwendung des § 18 Abs. 12 AusBG an keine Beschäftigungs- bzw. Entsendebewilligung des Arbeitsmarktservice mehr gebunden. Vielmehr ist eine EU-Entsendebestätigung ausreichend, sofern die Voraussetzungen eingehalten werden.    

Zusammenfassend bedeutet dies, dass § 18 Abs. 12 AuslBG auch für Überlassungsfälle gilt, in denen ein Drittstaatsangehöriger von einem EWR-Unternehmen oder aus der Schweiz entsandt wird. Aufgrund der ZKO 4 Meldung ist vom AMS die EU-Entsendebestätigung – bei Vorliegen der Voraussetzungen – auszustellen. 

Für weitere Fragen zu diesem Themenkomplex steht Ihnen der Verfasser mit dem gesamten ICON-Team für internationales Steuerrecht gerne zur Verfügung! 


[1] § 2 Abs. 1 AuslBG: Als „Ausländer“ gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt. 

[2] § 3 Abs. 1 iVm § 18 Abs. 1 AuslBG

[3] § 18 Abs. 12 AuslBG

[4] VwGH v 21.4.2015, Ra 2015/09/0006

[5] EuGH v 11.9.2014, Rs C-91/13, Essent Energie Productie

[6] Erlass des BMfASK v 24.4.2015, 435.006/000-3/VI/B/7/2015

[7] § 18 Abs. 12 AuslBG

[8] Aufgrund der Übergangsbestimmungen in den Beitrittsverträgen sind die Freizügigkeitsbestimmungen auf Kroatien längstens bis 30.6.2020 noch nicht anwendbar. 

Verfasser:
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